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Elena Carpanelli

Associazione Studi Giuridici sull’Immigrazione, Amnesty International Italian Branch (intervening) and ors (intervening) v Ministry of Foreign Affairs and International Cooperation and Ministry of the Interior, Appeal decision, No 4569/2020, ILDC 3312 (IT 2020), 15th July 2020, Italy; Constitutional Court

From: Oxford Public International Law (http://opil.ouplaw.com). (c) Oxford University Press, 2023. All Rights Reserved.date: 02 June 2023

Associazione Studi Giuridici sull’Immigrazione
Ministry of Foreign Affairs and International Cooperation, Ministry of the Interior
Additional parties:
(Intervening Party 1) Amnesty International Italian Branch, European Council on Refugees and Exiles — International, Commission of Jurists — European Institutions, Associazione Differenza Donna Onlus
Antonino Anastasi (President); Giuseppe Castiglia; Daniela Di Carlo; Francesco Gambato Spisani; Silvia Martino (Rapporteur)
Procedural Stage:
Appeal decision
Previous Procedural Stage(s):
Regional Administrative Tribunal of Lazio decision; Associazione Studi Giuridici sull’Immigrazione v Ministry of Foreign Affairs and International Cooperation and Ministry of the Interior, No 176, 7 January 2019
Asylum — Migrants, rights — Non-refoulement — International co-operation — Responsibility of states — Wrongful acts — Incorporation
Core Issue(s):
Whether the Italian Ministry of Foreign Affairs, in authorizing the use by the Italian Ministry of the Interior of part of the so-called Fund for Africa to reinforce patrolling operations by Libyan authorities in the Mediterranean Sea, acted in breach of Italy’s international human rights obligations.

Oxford Reports on International Law in Domestic Courts is edited by:

Professor André Nollkaemper, University of Amsterdam and  August Reinisch, University of Vienna.


F1  Article 1 of Law No 232/2016, 11 December 2016 (Italy) included in the estimated budget of the Italian Ministry of Foreign Affairs and International Cooperation a fund (the so-called Fund for Africa), to which €200 million was allocated for the year 2017 to support special measures aimed at promoting dialogue and cooperation with African countries of particular importance for migratory routes.

F2  On 28 August 2017, the General Directorate for Italians abroad and migration policies of the Italian Ministry of Foreign Affairs and International Cooperation adopted Decree No 4110/47, 28 August 2017 (Italy), authorizing the use by the Italian Ministry of the Interior of €2.5 million, out of the Fund for Africa, to reinforce patrolling operations by Libyan authorities in the Mediterranean Sea. The funded activities included the restoration of four patrol vessels belonging to the Libyan Ministry of Interior; the supply of spare parts for those vessels; a training course for 22 Libyan crew members; and insurance cover and a seaworthiness certificate for the vessels.

F3  The Associazione Studi Giuridici sull’Immigrazione (‘ASGI’) lodged a claim with the Regional Administrative Tribunal of Lazio, asserting that the Italian authorities’ measures were unlawful on several grounds. First, by adopting Decree No 4110/47, Italian authorities had financially supported activities not allowed by Law No 232/2016 and had promoted wrongful conduct, consisting of the worsening of migrants’ conditions in Libya and of the transferring to Libyan authorities of prohibited military equipment. Secondly, and subordinately, Article 1(621) of Law No 232/2016, which had been implemented by Decree No 4110/47, by contributing to putting migrants’ life at risk, was allegedly inconsistent with Article 117(1) of the Constitution, 1947 (Italy) (‘Italian Constitution’)—which made the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (4 November 1950) 213 UNTS 222, entered into force 3 September 1953 (‘ECHR’), including its Articles 2 and 3 on the right to life and the prohibition of torture and degrading treatment, a yardstick for constitutional review of domestic laws—and Article 10 of the Italian Constitution, which protected the right to asylum. Thirdly, Italian authorities, by adopting Decree No 4110/47, had breached Council Regulation (EU) 2016/44 concerning restrictive measures in view of the situation in Libya and repealing Regulation (EU) 204/2011, [2016] OJ L12, Council of the European Union 18 January 2016, which prohibited the transfer to Libya of military equipment.

F4  The Regional Administrative Tribunal dismissed the ASGI’s claims. The ASGI appealed before the Council of State, reasserting the two main grounds as the basis of its claims.

F5  As to the first ground, the ASGI stressed that Italian authorities had acted ultra vires in the adoption of Decree No 4110/47. In the case at stake, it had been extensively reported by international organizations how Libya, which had never ratified the Convention relating to the Status of Refugees (28 July 1951) 189 UNTS 137, entered into force 22 April 1954 (‘Refugee Convention’), had put in place strict containment policies and committed serious violations of migrants’ and refugees’ human rights. As a result, the support provided by Italian authorities to Libya did not amount to an attempt to remove the root causes of migration, but to arbitrary refoulement, in breach of Italy’s human rights obligations, including those stemming from Articles 2 and 3 of the ECHR, as recognized, inter alia, by the European Court of Human Rights in its judgment Jamaa and ors v Italy, Grand Chamber decision, App No 27765/09, 23 February 2012.

F6  As to the second ground, the ASGI complained that the funded activities breached the non-refoulement principle and prevented migrants from accessing asylum procedures in Italy, in breach of Articles 10(3) and 117(1) of the Italian Constitution, which ‘internalized’, inter alia, Articles 2 and 3 of the ECHR and Article 4 (prohibition of collective expulsion) of Protocol No 4 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms other than those already included in the Convention and in the First Protocol thereto (16 November 1963) ETS No 46, entered into force 2 May 1968.

F7  The Italian Ministry of Foreign Affairs and International Cooperation and the Italian Ministry of the Interior pleaded, inter alia, that the contested measures had to be upheld as lawful under both international human rights law and Italian constitutional law.


H1  Italian assistance to Libya through activities financed by the Fund for Africa was not limited to border control and containment policies, but also concerned measures to improve migrants and refugees’ conditions in Libya. (paragraph 21.2)

H2  Any technical assistance provided to Libya to strengthen the fight against migrant smuggling appeared prima facie consistent with the objectives envisaged by the Italian legislature when setting up the Fund for Africa. Moreover, the concrete usefulness and suitability of the measures adopted by the Italian government to pursue said objectives could not be judicially reviewed, given that they fell within the administrative authorities’ discretion. (paragraph 23)

H3  The financial support and cooperation envisaged by Decree No 4110/47 did not breach Italy’s human rights obligations, as there was no evidence that the measures at stake contributed to the commission of internationally wrongful acts. Conversely, there was evidence that Italian support to Libyan authorities had the sole purpose of strengthening the control of migratory routes and search activities off the coasts of Libya in a way consistent with international law. (paragraph 24)

H4  The alleged violations of human rights committed in detention centres in Libya did not fall within the scope of the financed program and had occurred in areas where Italian authorities did not exercise effective control. Italian measures were aimed solely at reinforcing patrolling operations in the Mediterranean Sea by cooperating with the only available interlocutor, the Libyan State. Moreover, these measures implemented the Memorandum of Understanding on cooperation in the fields of development, the fight against illegal immigration, human trafficking and fuel smuggling and on reinforcing the security of borders between the State of Libya and the Italian Republic (2 February 2017) (‘2017 MOU’). (paragraph 25)

H5  Despite Libya’s lack of ratification of the Refugee Convention, at least until the most recent crisis erupted, the United Nations High Commissioner for Refugees and the International Organization for Migration had promoted assistance and protection activities, also funded by Italy, to the benefit of migrants in that country. (paragraph 27)

H6  To date, no decision by an international court had held that such form of cooperation amounted to ‘proxy’ refoulement of refugees and asylum-seekers. Moreover, the argument pursuant to which Italian support to Libyan authorities reinforced internationally wrongful acts had not been proven. (paragraph 28)

H7  The concerns expressed at the international level with respect to Italian authorities’ cooperation with Libya did not impinge on the lawfulness of Decree No 4110/47, given that it related to the evolution of the situation in Libya after its adoption and did not question the cooperation in itself, but rather the ability of Libyan authorities to ensure respect for human rights. (paragraph 29)

H8  Apart from the lack of evidence concerning Italy’s contribution to the commission of internationally wrongful acts in breach of human rights obligations, no proof existed that Italy had or could have exercised effective control over Libyan territory, or Libyan authorities, capable of giving rise to a ‘proxy’ refoulement, attributable not only to Libyan, but also to Italian authorities, in breach of international treaties. (paragraph 31)

H9  As far as the alleged constitutional unlawfulness of Article 1 of Law No 232/2016 was concerned, the purposes envisaged by the Italian legislature for the Fund were not meant to obstruct asylum procedures in Italy, which, inter alia, required the presence of the asylum-seekers on Italian soil or at the Italian border. Moreover, such purposes were fully consistent with the State’s sovereign power to promote and support regular migration and did not encroach upon the rights protected under the ECHR. Therefore, Articles 10 and 117(1) of the Italian Constitution had not been breached. (paragraph 33)

H10  The appeal had therefore to be rejected. (paragraph 34)

Date of Report: 06 December 2021
Elena Carpanelli


A1  This decision of the Council of State can be questioned on several grounds. First, the Council focused mainly on the purposes of Decree No 4110/47, without addressing the practical consequences that could stem from its implementation. While this approach was grounded on the assumption that the measures adopted by the Italian government fell within the discretion of the administrative authorities, and therefore could not be judicially reviewed, (paragraph 23) it ended up curtailing the cases in which courts could ascertain a misuse of power by administrative authorities, ie only when they explicitly declared their willingness to attain objectives inconsistent with those established by primary law (see A Marchesi, ‘Finanziare i rimpatri legali in Libia è legittimo? Sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 4568 del 15 luglio 2020’ (2020) 14 Diritti umani e diritto internazionale 798).

A2  Second, in excluding Italy’s responsibility for wrongful acts committed in Libya, the Council relied on Italian authorities’ lack of effective control on Libyan territory. (paragraph 31) However, the Council seemed to rely on a merely ‘territorial’ notion of jurisdiction, overlooking its ‘personal’ dimension (see M Milanovic, Extraterritorial Application of Human Rights Treaties. Law, Principles, and Policy (OUP 2011) 173 ff). Moreover, the Council did not take into account recent doctrinal arguments, pursuant to which contactless effective control over operations delegated to third parties would be enough for finding the ‘controlling state’ responsible for human rights violations, stemming from the ECHR (see V Moreno-Lax, ‘The Architecture of Functional Jurisdiction: Unpacking Contactless Control — On Public Powers, S.S. and Others v. Italy and the “Operational Model”’ (2020) 21 German Law Journal 385–416). The Council of State also disregarded recent practice by the United Nations Human Rights Committee that relied on the existence of a ‘special relationship of dependency’ between an individual and a state to consider the former under the jurisdiction of the latter (see AS and ors v Italy, UN Doc CCPR/C/130/DR/3042/2017, 4 November 2020, para 7.8).

A3  Third, the Council of State implicitly concluded that Libya had to be considered a ‘safe transit country’, ie a country where asylum claims were duly examined, where no violations of the obligation of non-refoulement took place, and the human rights of migrants were respected. The Council, however, arguably grounded such a finding solely on the presence on Libyan soil of the United Nations High Commissioner for Refugees and the International Organization for Migration, without assessing in any meaningful manner the effective conditions of migrants in that state.

A4  Fourth, the Council of State did not examine whether Italy could be held responsible for complicity in the commission of internationally wrongful acts as a result of the outsourcing of border control to Libyan authorities. Per Article 16 of the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, UN Doc A/56/10 (2001), International Law Commission, 12 December 2001 (‘ARSIWA’), a state should be considered internationally responsible for complicity when it has carried out an act that, albeit lawful, amounted to a form of aid or assistance in the commission of a wrongful act by another state, provided that that state did so with knowledge of the circumstances of the internationally wrongful act and the act would be internationally wrongful if committed by that state. Intention was not included among the conditions needed for international responsibility to arise (see, among others, G Puma, Complicità di Stati nell’illecito internazionale (2018) Giappichelli 114). The Council of State should have assessed whether the measures of technical assistance and cooperation envisaged by Decree No 4110/47, which implemented Law No 232/2016, amounted to a form of aid and assistance in the commission of human rights violations by Libya, making Italy internationally responsible for complicity in the human rights violations committed against migrants. It had already been stressed how Italy, by outsourcing border control to Libya, would be internationally responsible for complicity in the perpetration of serious human rights violations (see, inter alia, G Pascale, ‘Is Italy Internationally Responsible for the Gross Human Rights Violations against Migrants in Libya’ (2019) 56 Questions of International Law 52). Remarkably, this scholarly opinion was grounded, inter alia, in the cooperation set up by the 2017 MOU, which was implemented through the most recent measures adopted by the Italian government.

A5  Furthermore, the Council of State did not take into account Article 41(2) of the ARSIWA, pursuant to which states should neither recognize as lawful nor render aid or assistance to maintain a situation created by a serious breach of peremptory norms of international law.

A6  Finally, the Council of State upheld a restrictive interpretation of the right to asylum enshrined in Article 10 of the Italian Constitution, which appeared inconsistent with recent decisions by Italian courts. (paragraph 33) Whereas the Council interpreted the right to asylum as a right belonging to asylum-seekers on Italian soil or at the Italian border, the Tribunal of Rome had found in 2019 that such right should be understood more extensively, as a right to access Italian territory (Tribunal of Rome, Decision no 22917, 28 November 2019; on this point see again Marchesi).

A7  Moreover, the Council dismissed the claim of unconstitutionality of Law No 232/2016 as per Article 117(1) of the Italian Constitution without delving into a proper examination of the meaning and scope of Articles 2 and 3 of the ECHR. If the Council had done so, it would have arguably clarified the scope of application of the non-refoulment principle and the reasons which led it to exclude its relevance in the case at hand.

Date of Analysis: 06 December 2021
Analysis by: Elena Carpanelli

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Decision - full text

Fatto e Diritto

1.  Con ricorso proposto innanzi al TAR per il Lazio, l’associazione odierna appellante esponeva che, in virtù dell’art. 1, comma 621, della l. n. 232/2016 è stato istituito nello stato di previsione del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale un fondo (cd. Fondo Africa) con una dotazione finanziaria complessiva di 200 milioni di euro per l'anno 2017 “per interventi straordinari volti a rilanciare il dialogo e la cooperazione con i Paesi africani d’importanza prioritaria per le rotte migratorie”.

In esecuzione di tale disposizione il Ministero ha emanato in data 1 febbraio 2017 il Decreto 1002/200 quale Atto di indirizzo per l’utilizzo del Fondo.

L’atto impugnato con il ricorso principale in primo grado è il Decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per gli italiani all'estero e le politiche Migratorie del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale n. 4110/47 del 28 agosto 2017 con cui è stato disposto, sulla base di una precedente Intesa tecnica, l’impegno di 2,5 milioni di euro a favore del Ministero dell’Interno per le seguenti attività:

  • —  rimessa in efficienza di quattro motovedette appartenenti all’Amministrazione Generale per la Sicurezza Costiera del Ministero dell’Interno libico;

  • —  fornitura di pezzi di ricambio per le motovedette menzionate;

  • —  corso di addestramento per 22 membri di equipaggio libici suddiviso in una sessione teorica e in una sessione pratica, da tenersi rispettivamente presso il centro nautico e sommozzatori della Polizia di Stato di La Spezia e presso i cantieri navali Vittoria di Biserta (Tunisia);

  • —  copertura assicurativa e certificato di navigabilità necessari per l’impiego dei suddetti mezzi.

2.  Dinanzi al TAR l’Associazione deduceva i seguenti motivi:

  1. 1)  eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento di potere, in quanto l’amministrazione finanzierebbe attività non consentite dall’art. 1, comma 621, della l. n. 232 del 2016 e comunque favorirebbe la realizzazione di situazioni illegittime, suscettibili di tradursi nell’aggravamento delle condizioni dei migranti in Libia o nella fornitura di strumentazione militare non consentita;

  2. 2)  in subordine, illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 621, della l. n. 232/2016, ritenendosi la disciplina positiva incompatibile sia con l’art. 117, comma 1, Cost. in relazione agli artt. 2 e 3 CEDU, in quanto contribuirebbe al mantenimento dello status quorendendo sempre più difficile la fuga dei migranti dalle carceri libiche dove la loro vita ed incolumità sono sempre in costante pericolo” sia con l’art. 10 Cost., per asserita lesione del diritto di asilo;

  3. 3)  in via di ulteriore subordine, per violazione del regolamento UE n. 44 del 16.1.2016 in tema di misure restrittive alla fornitura di materiale bellico alla Libia.

3.  ASGI articolava poi motivi aggiunti avverso l’Intesa tecnica in data 13 novembre 2017.

4.  Nella resistenza del MAECI e del Ministero dell’Interno — e con l’intervento ad adiuvandum di European Council On Refugees And Exiles, Commission Of Jurists — European Institutions e Amnesty International — Sezione Italiana Onlus, quali enti aventi come scopo statutario la tutela dei diritti umani e la protezione dei migranti e richiedenti asilo — il TAR:

  • —  escludeva la natura di “atto politico” degli atti impugnati;

  • —  riconosceva la legittimazione e l’interesse ad agire di ASGI nonché l’ammissibilità dell’intervento delle Associazioni testé indicate;

  • —  respingeva il ricorso e i motivi aggiunti nel merito.

5.  La sentenza è stata impugnata, con ricorso principale, da ASGI e, con ricorso incidentale, dal MAECI e dal Ministero dell’Interno.

5.1.  L’Associazione Studi Giuridici sull’Immigrazione, ha basato il proprio appello sui seguenti motivi:

  1. I.  Sull’illegittimità dei provvedimenti impugnati e sulla loro annullabilità per eccesso di potere, ai sensi dell’art. 1, comma 621 della legge n. 232/2016.

    L’Associazione mette in evidenza, in primo luogo, che in nessun modo potrebbe ritenersi validamente perseguita — attraverso la misura finanziata — la lotta al traffico di migranti e alla tratta di esseri umani, ovvero la rimozione delle cause profonde della migrazione.

    L’unica funzione eventualmente perseguita dai provvedimenti impugnati è quella dell’implementazione del controllo delle frontiere. Tuttavia tali misura avrebbero quale conseguenza diretta l’esposizione dei migranti a gravi violazioni dei loro diritti fondamentali.

    Il fine del Fondo per l’Africa non sarebbe il mero potenziamento dell’attività di controllo alle frontiere bensì quello di combattere le cause profonde della migrazione e migliorare la condizione delle persone migranti.

    Pertanto, anche laddove volesse ritenersi che un’attività di supporto alle autorità nazionali per il controllo delle frontiere possa legittimamente ed effettivamente rientrare tra le attività finanziabili ed idonee a perseguire lo scopo enunciato, occorre che tale intervento sia logicamente e razionalmente utile al raggiungimento di tale scopo.

    Tuttavia, come emerge anche dal Rapporto Onu del dicembre 2018 le attività della Guardia Costiera Libica costituiscono dei veri e propri respingimenti del tutto estranei alla finalità di salvaguardia della vita in mare.

    Le autorità a cui si dà supporto sono da sempre responsabili di gravissime violazioni dei diritti umani, molte delle quali commesse per mezzo dell’ausilio delle stesse motovedette che già in passato erano state consegnate ai libici dai precedenti Governi italiani.

    L’associazione appellante ritiene particolarmente rilevante il fatto, dal punto di vista ordinamentale, che la Libia non abbia mai ratificato la Convenzione di Ginevra e, per questo motivo, non operi nessuna distinzione tra i migranti intercettati sul proprio territorio o in mare nel corso delle “operazioni di salvataggio”.

    Tutti, sistematicamente e senza alcuna distinzione tra migranti economici e richiedenti protezione internazionale, sono tradotti in centri di detenzione, accusati di immigrazione illegale e, quindi, esposti al rischio di “refoulement” nel loro Paese di origine.

    Gli atti impugnati sarebbero affetti, altresì, da una radicale carenza di istruttoria. Invero, né il Ministero dell’Interno, né il Ministero della Difesa libici, tramite i loro dipartimenti, hanno mai effettuato o voluto effettuare arresti, punito gli autori di crimini contro i migranti o le persone accusate di realizzare il traffico di esseri umani. In tal senso, ASGI richiama fonti internazionali e decisioni, anche del giudice penale italiano.

    L’appellante evidenzia poi che l’autorità libica che riceve il supporto logistico e formativo, in ragione degli atti impugnati, è il General Administration for Coastal Security (GACS), che è un dipartimento del Ministero dell’Interno, la cui attività tuttavia non si presterebbe ad essere nettamente distinta d quella della Guardia Costiera Libica, la quale si è resa notoriamente colpevole di gravi violazioni dei diritti dei rifugiati.

    In sostanza, i fatti smentirebbero che il Governo libico faccia un uso totalmente pacifico ed umanitario delle motovedette.

    Vi sono poi numerose fonti — sia nazionali, sia internazionali — da cui si evince che i membri del Ministero dell’interno, della Guardia Costiera e delle altre autorità libiche, competenti al controllo e al pattugliamento anche nelle acque internazionali, risultano coinvolti in prima persona nel traffico e nella tratta degli esseri umani, garantendo di fatto l’immunità ai trafficanti anche in cambio di proventi economici.

    L’aiuto dello Stato italiano finirebbe quindi per rafforzare pratiche e politiche di controllo dei flussi migratori contrarie ai diritti fondamentali.

    Il rafforzamento delle autorità di confine determina un aggravamento delle condizioni dei migranti e dei rifugiati i quali, in fuga dalla Libia, non riescono più a raggiungere le coste italiane ma vengono riportati sistematicamente in centri di detenzione e qui accusati di ingresso e soggiorno illegale sul territorio libico.

    Inoltre, come rilevato dal Comitato ONU contro la tortura e altri trattamenti o punizioni crudeli, inumane e degradanti (CAT) in un documento del 18 dicembre 2017, le autorità italiane non avrebbero fornito idonea rassicurazione sul fatto che cooperazione e il supporto alle autorità libiche siano condizionati e subordinati al rispetto dei diritti umani e l’assoluto divieto di tortura.

    In tal senso il rapporto ONU del dicembre 2018 richiede, da un lato, che il rafforzamento delle operazioni di controllo e di intercettazione dei migranti sia accompagnato da misure politiche, legali e diplomatiche, che controllino e richiedano alle autorità che effettuano i salvataggi il rispetto dei diritti umani e dei diritti dei rifugiati; dall’altro, che non siano incoraggiate le attività di soccorso in favore delle autorità libiche, ma che siano le navi europee a tornare ad effettuare le operazioni di search and rescue, per evitare il ritorno dei rifugiati e dei migranti in Libia.

    I dati di fatto smentirebbero dunque l’assunto del TAR secondo cui appare verosimile “che una maggiore cooperazione dell’Italia e per suo tramite dell’intero Unione Europea nel controllo dei flussi” possa contribuire “ad orientare l’operato delle forze libiche verso comportamenti conformi alla detta Convenzione, la quale peraltro nell’Intesa Tecnica è espressamente richiamata quale principio regolatore”.

    L’appellante ha poi richiamato le conclusioni della nota sentenza della Corte EDU Hirsi contro Italia in cui si afferma che le autorità del nostro Paese, quando riconducono i migranti in Libia, violano gli artt. 2 e 3 CEDU in quanto li espongono alla violazione dei propri diritti fondamentali, in contrasto con il divieto di refoulement.

    Secondo ASGI, anche il finanziamento di strumentazione finalizzata a bloccare i migranti in Libia deve essere qualificato come un’attività di respingimento de facto posta in essere dal nostro Paese

    L’obiettivo di orientare l’operato delle forze libiche verso comportamenti conformi alla CEDU stessa sarebbe impossibile da perseguire, vista la persistente condizione politica libica;

  2. II.  In subordine: sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 621 della legge n. 232/2016, nella parte in cui le finalità perseguite dalla normativa de quo — così come attuata dai provvedimenti impugnati — violano gli artt. 10, terzo comma e 117, primo comma Cost., quest’ultimo parametro integrato dagli artt. 2 e 3 CEDU, oltre che dall’art. 4, protocollo n. 4 alla CEDU, così come interpretati dalla Corte di Strasburgo.

    A partire da due pronunce delle Sezioni Unite del 1997 e del 1999, è stata esplicitamente riconosciuto la diretta applicabilità dell’art. 10, terzo comma Cost. nel nostro ordinamento.

    Dal precetto costituzionale discende un vero e proprio diritto soggettivo all’ottenimento dell’asilo anche in mancanza di una legge che del diritto stesso specifichi le condizioni di esercizio e le modalità di godimento.

    Il divieto di refoulement trova un fondamento giuridico, oltre che nella Convenzione di Ginevra, nella Carta di Nizza e nella CEDU, anche nel nostro ordinamento costituzionale, proprio all’art. 10, terzo comma Cost.

    Secondo l’appellante le attività finanziate dal Ministero dell’Interno avrebbero tuttavia come obiettivo principale quello di ostacolare l’accesso alla procedura d’asilo dei migranti che fuggono dalla Libia.

    In sintesi, la condotta che il Governo italiano starebbe ponendo in essere de facto, attraverso l’istituzione del “Fondo Africa”, sarebbe sostanzialmente assimilabile alle condotte per cui il nostro Paese è stato già condannato dalla Corte di Strasburgo: l’unica differenza è che oggi tali operazioni non vengono svolte direttamente dalle autorità di frontiera del nostro Paese, come nel caso Hirsi, ma verrebbero letteralmente “appaltate” alle autorità libiche.

6.  Si è costituita in giudizio anche Amnesty International Sezione Italiana Onlus già interventore ad adiuvandum in primo grado.

L’Associazione ha evidenziato che se l’Italia si è impegnata al rispetto delle norme internazionali allora deve evitare di contribuire ad azioni che violano la legalità internazionale, ed a questo fine avrebbe dovuto assicurare che le operazioni di GACS non terminassero con lo sbarco in Libia ed il trasferimento delle persone nei centri di detenzione.

7.  Si sono costituiti il MAECI e il Ministero dell’Interno sia per resistere che per interporre, come detto, appello incidentale in relazione ai capi di sentenza con cui sono state rigettate le eccezioni di inammissibilità dei ricorsi di primo grado, con contestuale richiesta di autorizzazione successiva ex art. 7 decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 22 dicembre 2016, in combinato disposto con l'art. 13 ter All. II c.p.a. al superamento degli ordinari limiti (dimensionali) di redazione degli atti processuali.

7.1.  E’ stato anzitutto impugnato il capo che ha respinto l’eccezione di difetto assoluto di giurisdizione per:

  1. I.  Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 24 Cost., 103 Cost., 113 Cost., 7 c.p.a. — Inammissibilità del ricorso per difetto assoluto di giurisdizione, in quanto afferente ad atti politici insindacabili in sede giurisdizionale.

    Viene poi censurato il capo relativo al riconoscimento della legittimazione attiva dell’appellante per:

  2. II.  Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 24 Cost., 104 Cost., 113 Cost., 39 c.p.a. e 81c.p.c. — Inammissibilità dei ricorsi per difetto di legittimazione attiva della parte ricorrente.

    Il primo errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nel decidere la questione di legittimazione ad agire afferisce al mancato rilievo dell’assenza di una norma speciale attributiva della legittimazione ad agire in giudizio ad ASGI. In ogni caso, il TAR ha fondato la propria decisione (sulla questione della legitimatio ad causam) su elementi non pertinenti (richiamo alla sentenza n. 4957/16 di questo Consiglio di Stato o iscrizione nel registro di cui all’art. 6 d.lggs. n. 21/2003) o contrastanti con la documentazione in atti (afferenza degli scopi statutari della controparte alla tutela degli immigrati in Italia); dall’altro, ha omesso di verificare la ricorrenza nella specie degli elementi della vicinitas e della stabile organizzazione.

    Quanto all’eccezione di carenza di interesse, respinta dal TAR, l’Avvocatura dello Stato ha fatto notare che la circostanza per cui un atto non sia immediatamente lesivo (elemento valorizzato dal primo giudice con riferimento all’atto di indirizzo di cui i provvedimenti impugnati sono una possibile attuazione) rileva soltanto al fine di individuare il dies a quo del termine di sua impugnazione — di regola non coincidente con la sua adozione — ma non certo per escludere l’onere della sua contestazione giurisdizionale unitamente al relativo atto applicativo. Le amministrazioni appellanti hanno poi stigmatizzato la declaratoria di ammissibilità degli interventi ad adiuvandum in quanto trattavasi di interventi adesivi autonomi.

    Nel merito dell’appello, hanno svolto articolate deduzioni difensive, con dovizia di argomentazioni.

8.  In data 24 giugno 2019 è intervenuta ad adiuvandum l’Associazione Differenza Donna Onlus

9.  Nella stessa data si sono costituiti l’European Council on Refugees and Exiles e l’International Commission of Jurists — European Institutions, già interventori ad adiuvandum nel giudizio di primo grado.

10.  Con memoria del 25 giugno 2019 ASGI ha richiamato il recentissimo rapporto “Lives saved. Rights protected. Bridging the protection gap for refugees and migrants in the Mediterranean” del Consiglio d’Europa, pubblicato a giugno 2019, che ha focalizzato la sua attenzione sulle forme di assistenza e cooperazione del governo italiano alla Guardia Costiera Libica.

Inoltre, secondo il rapporto UNHCR il 20 giugno 2019 “nessun porto in Libia può essere considerato sicuro in questo momento e nessuna persona soccorsa nel Mar Mediterraneo dovrebbe essere riportata in quel Paese”.

11.  Con memoria del 26 giugno 2019 ECRE e ICJ si sono difese, in particolare, sull’appello incidentale.

Hanno poi depositato numerosi documenti (in particolare, una rassegna stampa degli anni 2017 – 2019).

Analogo deposito è stato fatto da ASGI, con particolare riguardo al periodo 2019 – 2020.

12.  Hanno depositato memorie conclusionali Amnesty International, ASGI, ECRE e ICJ facendo in particolare rilevare che la situazione d’instabilità politica della Libia è degenerata nell’ultimo anno in una vera e propria guerra civile, cui ha fatto seguito anche il degradarsi delle condizioni di sicurezza nei centri di detenzione governativi.

In tale contesto, numerosi osservatori internazionali hanno avvertito come, in assenza di una più ampia riforma del settore della sicurezza e di accurate procedure di controllo, interventi e accordi bilaterali potrebbero portare alla legittimazione e istituzionalizzazione di attori altamente controversi.

13.  Con memoria dell’11 marzo 2020 i Ministeri intimati hanno eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum dell’Associazione Differenza Donna Onlus.

14.  ASGI ha depositato note di udienza in vista della pubblica udienza del 4 giugno 2020, richiamando circostanze sopravvenute quali, tra l’altro, la richiesta in data 31 gennaio 2020 della Commissaria Mijatovic del Consiglio d’Europa al Ministero degli Affari esteri italiano dell’immediata sospensione finanziamenti e della cooperazione con le autorità libiche nelle attività di ricerca e respingimento delle persone in Libia, in cui ormai vi è una guerra civile a tutti gli effetti.

14.1.  Anche Amnesty International ha depositato brevi note, sottolineando, tra l’altro, che il principio di non-refoulement si applica non soltanto a chi sia già presente sul territorio statale: questa tesi del governo italiano è stata già respinta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sua decisione relativa al caso Hirsi Jamaa contro Italia del 23 febbraio 2012 (ricorso n.27765/09), nella quale viene accolta una nozione di “giurisdizione statale”, ai fini dell'applicazione delle norme della CEDU, più ampia di quella (strettamente territoriale) sostenuta dalla parte governativa.

14.2.  Anche ECRE e ICJ hanno depositato brevi note.

15.  L’appello è stato infine trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 4 giugno 2020 ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020.

16.  In via preliminare, in ragione della complessità delle questioni sottese all’appello, peraltro ulteriormente sviluppate anche dagli enti ammessi all’intervento in primo grado, si dispone l’autorizzazione dell’Avvocatura dello Stato — in relazione alla memoria di costituzione (con appello incidentale) del 24 giugno 2019 — al superamento degli ordinari limiti dimensionali di redazione degli atti processuali, ai sensi dell’art. 7 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 22 dicembre 2016.

17.  Sempre in via preliminare va dichiarato inammissibile l’intervento ad adiuvandum dell’Associazione Differenza Donna Onlus, E’ infatti evidente che tale Associazione ha una posizione del tutto analoga a quella della ricorrente ASGI in quanto anch’essa afferma di avere, tra le sua finalità istituzionali, la tutela dei migranti, richiedenti asilo e rifugiati, sia pure con particolare riguardo alla condizione di donne e minori.

Sicché, in disparte la questione dell’effettiva legittimazione ad agire di tale Associazione in qualità di ente esponenziale di interessi diffusi, il suo intervento in giudizio non ha carattere adesivo dipendente bensì è quello di un soggetto che ha un interesse autonomo alla rimozione dei provvedimenti impugnati, con conseguente preclusione all'intervento in appello (cfr. Cons. di Stato sez. IV, 29 agosto 2019, n.5985; id., sez. IV, 8 luglio 2013, n. 3597).

18.  Debbono poi essere espunti dal processo i depositi documentali dell’appellante e degli interventori effettuati in vista delle trattazione del merito, in quanto si tratta di materiale nuovo, e quindi non ammissibile in base al divieto di cui all’art. 104, comma 2, c.p.a..

Ad ogni buon conto, tali documenti non sono rilevanti ai fini del decidere, poiché riguardano l’evoluzione della crisi libica successiva all’adozione degli atti impugnati, laddove invece, come noto, in base al principio “tempus regit actum” lo scrutinio di legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere effettuato avuto riguardo alle circostanze di fatto e diritto presenti al momento della sua emanazione (cfr., da ultimo, Corte cost., sentenza n. 76 del 13 aprile 2018; cfr. anche, Cons. Stato, sez. V, ordinanza n. 7587 del 6 novembre 2019).

19.  Va infine dato atto che è passato in giudicato, in quanto non gravato da appello, il capo di sentenza con cui il TAR ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado, relativo alla violazione del regolamento UE n. 44 del 16 gennaio 2016.

20.  Nel merito, l’appello principale è infondato e deve essere respinto.

21.  Giova premettere una sintesi del complesso quadro di iniziative promosse dal Governo italiano per rilanciare il dialogo e la cooperazione con i Paesi africani d’importanza prioritaria per le rotte migratorie, nell’ambito del quale si inseriscono la spesa autorizzata con il decreto censurato in primo e la presupposta Intesa.

Al riguardo, la ricostruzione dell’Avvocatura dello Stato, già esposta in primo grado e riproposta in appello, è rimasta incontestata.

21.1.  La legge n. 232 del 2016, istitutiva del c.d. Fondo per l’Africa, si inserisce nel quadro dell’iniziativa di un innovativo partenariato con i Paesi di transito e di origine dei flussi migratori (c.d. “Migration Compact”) promosso dalla Commissione Europea il 7 giugno 2016.

Con successivo Atto di Indirizzo il Ministro degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale ha stabilito l’ambito territoriale per l’utilizzo del c.d. Fondo per l’Africa inserendo all’art. 2 la Libia quale Paese prioritario cui destinare le risorse del Fondo.

All’art. 3, tra gli interventi prioritari, vengono indicati, tra gli altri, “programmi di formazione per le Autorità di frontiera […] fornitura di equipaggiamenti e strumentazioni per il controllo e la prevenzione dei flussi di migranti irregolari e per la lotta al traffico di esseri umani; iniziative di sostegno istituzionale e delle capacità amministrative […]”.

E’ bene precisare che siffatto Atto di indirizzo, ancorché richiamato nel provvedimento di spesa impugnato con il ricorso principale, e nell’Intesa oggetto dei motivi aggiunti, è rimasto inoppugnato.

21.2  Secondo quanto documentato dall’Avvocatura dello Stato, nel maggio del 2017 si è svolto un incontro tra il Ministero dell’Interno e il Dipartimento di Pubblica Sicurezza e la General Administration for Coastal Security (GACS, Amministrazione Generale per la Sicurezza Costiera) del Ministero dell’Interno libico, facente parte del Governo libico riconosciuto dalle Nazioni Unite, nell’ambito del quale si è convenuto di procedere ad attività di formazione dell’Autorità di frontiera e di ripristino dell’efficienza di 4 motovedette già appartenenti alla GACS.

Il Ministero dell’Interno italiano ha pertanto convenuto con il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale un finanziamento di 2,5 milioni di Euro a valere sul Fondo Africa per finanziare le attività suddette.

La proposta, in quanto evidentemente valutata dal Governo italiano come coerente con la strategia complessiva di cooperazione con i Paesi di transito e origine dei flussi migratori, è stata successivamente trasfusa in un’apposita Intesa tecnica tra MAECI e Ministero dell’Interno finalizzata a “fornire assistenza tecnica alle Autorità della Libia per intensificare la lotta contro il traffico di migranti nel Mar Mediterraneo” (art. 1, comma 2), nel dichiarato contestuale rispetto “dei diritti umani e degli obblighi che discendono dal diritto internazionale ed in particolare modo dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea e alla Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo (art. 5).

In attuazione dell’Atto di indirizzo, e dell’Intesa tecnica, è poi stato adottato il decreto di impegno di spesa oggetto di impugnativa che, come evidenziato dalla difesa erariale, costituisce meno del 6% delle risorse destinate alla Libia (complessivamente pari a 42,5 milioni di euro), mentre 30 milioni di euro del Fondo per l’Africa (oltre il 70% degli interventi in Libia) sono stati stanziati per la realizzazione di attività umanitarie e di cooperazione allo sviluppo.

Tra questi ultimi vi sono18 milioni di euro destinati come contributo italiano al Piano d’Azione dell’Organizzazione Internazionale delle Migrazioni (OIM) per la Libia per la realizzazione di ritorni volontari assistiti, per l’assistenza e l’informazione dei migranti e per lo sviluppo delle comunità locali; nonché 10 milioni di euro come contributo italiano al Piano dell’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati (UNHCR) per la Libia per l’assistenza a rifugiati, migranti e comunità locali.

Vi è stato dunque, contestualmente all’iniziativa oggetto di impugnativa, un significativo impegno italiano volto a migliorare le condizioni nei punti di sbarco e nei centri di detenzione, nonché l’espletamento di azioni di ricerca e reperimento di soluzioni alternative alla permanenza nei centri, quali l’offerta di assistenza per il rientro nei Paesi d’origine e per i reinsediamenti, per i potenziali beneficiari di protezione internazionale, in Italia e in Paesi terzi.

La difesa erariale ha ricordato in particolare l’apertura di canali legali di immigrazione cui l’Italia ha contribuito con il trasferimento in Italia (nel dicembre 2017) di migranti particolarmente vulnerabili di nazionalità eritrea, etiope, somala e yemenita individuati da UNHCR nei centri libici.

Inoltre, l’Italia non ha mai smesso di continuare a salvare vite in mare lungo la cosiddetta “rotta del Mediterraneo Centrale”, anche nel quadro delle missioni europee.

Nel 2017, come evidenzia l’Avvocatura, le sole unità navali italiane (Guardia Costiera, Marina Militare, Guardia di Finanza) hanno soccorso complessivamente 36.492 migranti (circa il 32%), mentre 9.152 persone (l’8%) sono state soccorse da unità straniere, in ambito Frontex e non.

In sostanza, nel complesso risulta che l’impegno dell’Italia in Libia finanziato con il Fondo per l’Africa non si è risolto nella mera assistenza tecnica alle Autorità preposte al controllo delle frontiere per il contrasto al traffico di migranti e alla tratta di esseri umani, ma ha mirato anche al miglioramento delle condizioni di protezione e umanitarie dei centri in Libia a favore dei migranti e dei rifugiati.

21.2  … Basically, it appears that, on the whole, Italy’s activities in Libya, financed by the Fund for Africa, did not amount only to a form of technical assistance to the authorities in charge of border control to counter the smuggling of migrants and the trafficking in human beings, but also aimed at improving the protection and humanitarian conditions of migrants and refugees in Libya’s centers.

22.  Nel merito, va condiviso l’inquadramento effettuato dal TAR secondo cui gli atti impugnati non sono “atti politici” proprio perché, come testé evidenziato, è stato il legislatore, con l’istituzione del Fondo per l’Africa, a circoscrivere gli spazi della “discrezionalità politica” (cfr., oltre alla sentenza della Corte Costituzionale n. 81 del 2012, anche la pronuncia di questo Consiglio, sez. V, n. 6002 del 27 novembre 2012), stabilendo i parametri e i vincoli cui l’azione di governo deve attenersi; con la conseguenza che l’amministrazione deve utilizzare le risorse assegnate nei termini e nei limiti indicati dal legislatore.

23.  Il primo motivo dell’appello ripropone in chiave critica il primo motivo del ricorso di primo grado e mira a dimostrare che, sebbene sia in astratto ammissibile che lo Stato italiano adotti misure finalizzate al controllo dei flussi migratori, gli atti impugnati sarebbero affetti da “sviamento” perché la loro conseguenza “diretta” sarebbe comunque quella di esporre i migranti a gravi violazioni dei loro diritti fondamentali.

Al riguardo, il TAR ha tuttavia ben colto la radicale differenza che intercorre tra un intervento avente una finalità legittima (riconosciuta come tale dalla stessa appellante) ed eventuali conseguenze che, sia pure in qualche modo ad esso ricollegabili, sono comunque dovute a fattori estranei e non controllabili dalle autorità italiane.

Occorre infatti distinguere l’oggetto degli atti impugnati “dal contesto di riferimento, al fine di evitare che facciano ingresso nel giudizio valutazioni e circostanze estranee al petitum processuale”.

Poiché l’obiettivo del finanziamento è di rafforzare l’assistenza tecnica alle autorità della Libia per intensificare la lotta contro il traffico di migranti nel Mar Mediterraneo, esso viene ad inquadrarsi compiutamente nelle finalità perseguite dal legislatore, trattandosi in definitiva di un programma di cooperazione con un paese africano pacificamente interessato dalle rotte migratorie, nonché individuato dall’Atto di indirizzo tra quelli di intervento prioritario.

Come ricordato dal TAR, il Ministero ha individuato “il campo di cooperazione nell’ambito del controllo delle rotte migratorie attraverso un progetto che grazie alla formazione del personale libico e alla fornitura di sostegno tecnico mira a restaurare standard minimi di legalità in una zona caratterizzata da gravi problematiche di ordine pubblico e interessata da molteplici traffici criminali”.

Quanto poi all’effettiva “utilità” o idoneità di siffatto programma al perseguimento delle finalità enunciate, pure stigmatizzata dall’appellante, va rimarcato che le scelte attraverso cui il Governo italiano ha deciso di utilizzare il Fondo per l’Africa — fermi restando i parametri e i vincoli individuati dalle fonti primarie e costituzionali — rientrano nel c.d. “merito” amministrativo, non sindacabile dal giudice, non potendo questi sostituirsi alle valutazioni svolte dall’amministrazione.

23.  … As for the effective “usefulness” or suitability of such a program in order to reach the stated purposes, … it should be noted that the choices which led the Italian Government to decide to use the Fund for Africa — provided that the parameters and constraints identified by primary and constitutional norms are respected — fell within the so-called “administrative discretion” which cannot be questioned by the judge, who cannot replace the assessments made by the administration.

24.  L’appellante ha poi riproposto le argomentazioni relative al preteso “travisamento dei fatti presupposti” agli atti impugnati, ed in particolare, alla circostanza che le “autorità cui si dà supporto sono da sempre responsabili di gravissime violazioni dei diritti umani”.

Al riguardo tuttavia essa non considera che, secondo la strategia sintetizzata dalla difesa erariale, l’intervento censurato aveva, tra gli altri, anche lo scopo di allineare le pratiche e le azioni concrete delle autorità libiche a quelle dei paesi europei, ovvero mirava ad evitare il consolidamento o la diffusione di pratiche contrarie al diritto internazionale, unitamente alla repressione di traffici criminali i quali, come evidenziato dal primo giudice “non possono che prosperare in mancanza di controllo da parte dell’autorità pubblica, libica o italiana, ciascuna necessariamente operante nell’ambito della propria sovranità”, apparendo verosimile che “una maggiore cooperazione dell’Italia e per suo tramite dell’intera Unione Europea nel controllo dei flussi contribuisca, per quanto possibile, ad orientare l’operato delle forze libiche verso comportamenti conformi” alla Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo la quale, peraltro, nell’Intesa Tecnica è espressamente richiamata quale principio regolatore (art. 5).

Anche in appello è peraltro rimasto indimostrato l’assunto secondo cui il supporto italiano alle forze libiche sarebbe stato quasi certamente destinato a rafforzare comportamenti e azioni costituenti illecito internazionale; laddove, al contrario, vi sono piuttosto elementi per affermare che lo scopo perseguito sia stato quello di agevolare il controllo delle rotte migratorie e dell’attività di ricerca nelle acque prospicienti le coste mediante pratiche rispettose del diritto internazionale.

24.  … Moreover, even on appeal the assumption that Italian support to Libyan authorities aimed at strengthening conducts amounting to internationally wrongful acts remained unproven; whereas, on the contrary, there are grounds to uphold that the aim pursued was to facilitate the control of migratory routes and search activities at sea off the coasts through practices consistent with international law.

25.  Relativamente all’esistenza di violazioni dei diritti umani all’interno dei centri di detenzione per migranti in Libia, va premesso che, come sempre correttamente rilevato dal TAR, tali pratiche sarebbero comunque “collocate in contesti estranei sia alla sovranità italiana che all’ambito del programma finanziato, in aree dove l’amministrazione italiana non esercita alcun controllo effettivo”.

L’intervento italiano, di per sé, è infatti esclusivamente un’iniziativa di supporto finalizzata ad un maggiore controllo delle rotte migratorie del Mediterraneo, da realizzarsi attraverso la cooperazione con “l’unico interlocutore possibile ovvero l’entità sovrana, cioè lo stato libico, che ha, in virtù dei principi di diritto internazionale, il controllo diretto ed esclusivo sulle proprie acque territoriali e sulle coste africane da cui partono l’illecito traffico di migranti e attività criminose di vario genere”.

Tale intervento si poneva peraltro in esecuzione del Memorandum of understanding Italia — Libia del febbraio 2017 che ha incluso tra gli obiettivi il rafforzamento della capacità dell’apparato libico preposto al controllo delle frontiere marittime, obiettivo ribadito anche in sede europea (v. Dichiarazione di Malta dei Capi di Stato e di Governo del 3.2.2017, Piano d’azione UE contro il traffico di migranti 2015–2020 stilato della Commissione europea e successivamente il Piano di azione della Commissione pubblicato il 4.7.2017).

25.  … The Italian commitment is, in itself, only a support initiative aimed at ensuring a better control of migratory routes in the Mediterranean Sea, to be implemented through cooperation with “the only possible interlocutor, that is the sovereign entity, i.e. the Libyan State, which has, according to international law, direct and exclusive control over its territorial waters and the African coasts from which the illicit smuggling of migrants and criminal activities of various kinds originate”. Moreover, by this commitment, [the Italian Government] implemented the Memorandum of Understanding between Italy and Libya of February 2017, which listed, among its objectives, the strengthening of the skills of the Libyan authorities in charge of the control of maritime borders ….

26.  Quanto poi all’affermazione secondo cui — sebbene l’autorità libica che riceve il supporto logistico e formativo, sia il General Administration for Coastal Security (GACS — tuttavia vi sarebbe sovrapposizione di fatto tra tale amministrazione (di natura civile) e la Guardia Costiera Libica, anche in questo caso si tratta di affermazioni ipotetiche, inidonee, come tali, a fungere da parametro di legittimità degli atti impugnati.

27.  E’ poi rimasto incontestato che, perlomeno fino all’accendersi della nuova crisi libica, pur in assenza di un'adesione alla Convenzione di Ginevra, la presenza in Libia dell’Alto Commissariato ONU per i Rifugiati (UNHCR) e dell’Organizzazione Internazionale per le Migrazioni (OIM) abbia contribuito alla realizzazione di una solida rete di assistenza a favore dei migranti presenti nel Paese.

Le due organizzazioni si sono infatti prodigare con varie attività di protezione e assistenza, in buona parte finanziate anche dall’Italia con il Fondo Africa.

Secondo quanto affermato dalla difesa erariale, è stata infatti anche l’intensa attività diplomatica italiana multilaterale e presso le Autorità libiche nel corso del 2017, anche tramite la missione ONU UNSMIL, a consentire a UNHCR e OIM di tornare ad operare in Libia, a beneficio dei migranti e rifugiati.

Ugualmente, è stata l’attività diplomatica di intercessione da parte dell’Italia a facilitare l’apertura a Tripoli del Gathering and Departure Facility di UNHCR, un centro sicuro gestito dall’ONU per raccogliere rifugiati particolarmente vulnerabili.

27.  It also remained undisputed that, at least until the new Libyan crisis broke out, despite the lack of ratification of the Geneva Convention, the presence in Libya of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) and of the International Organization for Migrations (IOM) has contributed to the creation of a solid assistance network for those migrants in the Country. In fact, the two Organizations have carried out several protection and assistance activities, largely financed by Italy with the Fund for Africa ….

28.  Va altresì sottolineato che, allo stato, non esiste nessuna pronuncia di una Corte internazionale che abbia assimilato un’azione di cooperazione come quella in esame ad una sorta di “respingimento delegato” di rifugiati o richiedenti asilo. A tale riguardo, deve convenirsi con il primo giudice come sia un assunto del tutto ipotetico ed indimostrato quello secondo cui il supporto italiano alle forze libiche sia o sia stato quasi certamente destinato a rafforzare comportamenti e azioni costituenti illecito internazionale.

Come detto, l’intervento italiano aveva lo scopo di incentivare l’adozione, da parte delle autorità libiche, di pratiche rispettose del diritto internazionale nelle operazioni di controllo delle frontiere e nell’attività di ricerca nelle acque prospicienti le coste.

28.  It should also be stressed that, so far, no international court’s judgment has held that a form of cooperation such as the one at stake would amount to a sort of “proxy refoulement” of refugees or asylum-seekers. In this regard, the court of first instance correctly found that the assumption that the Italian support to Libyan authorities aims at strengthening conducts amounting to internationally wrongful acts is completely hypothetical and unproven ….

29.  Anche gli assunti di parte ricorrente circa le perplessità espresse in sede internazionale relativamente alla collaborazione dell’Italia con le autorità libiche, non sono in grado di riverberarsi sulla legittimità degli atti impugnati.

Come già sottolineato, l’ulteriore documentazione prodotta in appello (in disparte la sua inammissibilità per violazione del divieto dei nova) contribuisce a descrivere la situazione libica quale si è evoluta successivamente all’adozione degli atti impugnati.

Tali perplessità, inoltre, non hanno riguardato la legittimità in sé delle iniziative di cooperazione assunte dall’Italia quanto la attuale capacità delle amministrazioni libiche (ed in particolare della Guardia costiera libica, ovvero un’autorità diversa dal GACS) di assicurare il rispetto dei diritti umani.

Così ad esempio, nella lettera del Commissario del Consiglio d’Europa per i diritti umani del 31 gennaio 2020 (doc. 1, deposito ASGI del 9 marzo 2020) si sollecita non già l’eliminazione dell’attività di cooperazione bensì la sua sospensione “until clear guarantees of human rights compliance are in place”.

Quanto poi all’auspicio che “In the meantime, Italy, as well as other member states, should support the efforts of international organisations to secure the release of refugees, asylum seekers and migrants from places of detention in Libya, and facilitate the creation of safe humanitarian corridors”, si è già detto dell’impegno profuso dall’Italia a tal fine, così come illustrato dalla difesa erariale.

Viceversa, all’epoca per cui è causa (cfr. doc. 8 AGSI, depositato in primo grado), il medesimo Commissario nel chiedere spiegazioni al Governo italiano circa il tipo di aiuto che il Governo italiano avrebbe fornito “to the Libyan authorities in Libyan territorial waters and what safeguards Italy has put in place to ensure that persons, should they be intercepted or rescued by Italian vessels in Libyan territorial waters, are not subsequently exposed to a situation in which they would face a real risk of treatment or punishment contrary to Article 3 of the Convention”, si riferiva chiaramente alle ipotesi in cui lo Stato italiano agisse o avesse potuto agire nel territorio di un altro Stato sovrano ivi esercitando “effective control or authority over an individual”, ulteriormente precisando che una simile situazione avrebbe potuto verificarsi “when Italian vessels intercept or rescue migrants in Libyan territorial waters” e non in un’ipotesi come quella in esame, in cui l’aiuto è consistito semplicemente in un supporto tecnico e formativo alle autorità civili libiche che operano nelle acque territoriali di quel Paese.

29.  … The concerns expressed at the international level in relation to Italy’s collaboration with Libyan authorities have no effects on the lawfulness of the contested acts ….

30.  Anche il rapporto del CAT del 18 dicembre 2017 (doc. 4 ECRE), non contiene una censura del Memorandum of understanding del febbraio 2017, né di altre forme di cooperazione tra l’Italia e la Libia, bensì ha richiamato l’attenzione sulla necessità per l’Italia di adottare “all necessary legal, political and diplomatic measures to ensure that any cooperation and/or support that it may provide under bilateral or regional migration management agreements is consistent with the purposes of the Convention and with its obligations under international human rights law and international refugee law” (doc. cit., punto 23).

31.  In definitiva, non sussiste alcuna prova che i provvedimenti impugnati “contribuiscono alla commissione di illeciti internazionali e, quindi, siano in contrasto con l’interesse pubblico della cooperazione nel rispetto dei Diritti fondamentali della persona”. In ogni caso, manca qualunque prova del fatto lo Stato italiano eserciti o possa esercitare, un “controllo” effettivo sul territorio libico, ovvero sulle autorità libiche, tale da poter configurare l’esistenza di una sorta “respingimento delegato” posto in essere dalle autorità libiche ma imputabile anche a quelle italiane, in violazione del principio di “non re — foulement” stabilito dalle Convenzioni internazionali.

31.  Finally, there is no evidence that the contested measures “contribute to the commission of internationally wrongful acts and, therefore, are inconsistent with the public interest in a cooperation respectful of fundamental rights”. In any case, there is no evidence of the fact that the Italian State exercises or can exercise effective “control” on Libyan territory, or on Libyan authorities, in a way that would allow to identify a sort of “proxy refoulement”, in breach of the principle of “non-refoulement” established by international treaties, attributable not only to Libyan authorities but also to Italian ones.

32.  Con il secondo motivo di appello, viene riproposto, in chiave critica rispetto alla pronuncia del TAR, il secondo motivo articolato in primo grado, relativo all’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 621, della l. n. 232/2016, il quale sarebbe incompatibile sia con l’art. 117, comma 1, Cost. in relazione agli artt. 2 e 3 CEDU — contribuendo al mantenimento dello status quo e quindi “rendendo sempre più difficile la fuga dei migranti dalle carceri libiche dove la loro vita ed incolumità sono sempre in costante pericolo” — sia con l’art. 10 Cost., per asserita lesione del diritto di asilo.

33.  Anche in questo caso, la censura sconta una indimostrata petizione di principio, ovvero che le attività finanziate con il Fondo per l’Africa abbiano come obiettivo principale quello di ostacolare l’accesso alla procedura d’asilo dei migranti che fuggono dalla Libia.

I fini individuati dal legislatore per la destinazione del suddetto Fondo non hanno infatti alcuna connessione logico — giuridica con le procedure di concessione del diritto di asilo in Italia.

Queste ultime presuppongono peraltro la presenza dello straniero nel territorio italiano o alla frontiera e sono comunque pienamente compatibili con il diritto sovrano dello Stato di promuovere e favorire l’immigrazione regolare, obiettivo la cui legittimità è riconosciuta dalla stessa appellante.

Pertanto, come osservato dal TAR, “La previsione costituzionale non impedisce […] all’amministrazione italiana di promuovere e favorire anche sul piano internazionale l’immigrazione regolare (realizzate nel caso libico anche attraverso i cd. corridoi umanitari per i quali viene garantito il diritto d’asilo e regolato, secondo un principio di legalità, l’arrivo di profughi nel territorio nazionale) e, nel contempo, contrastare le forme criminali di sfruttamento dell’immigrazione illegale”.

Né la norma risulta in qualche modo idonea a legittimare la violazione della CEDU, al cui rispetto fanno riferimento gli atti attuativi adottati dai Ministeri intimati.

Va infine ricordato che, come recentemente sottolineato dalla Sezione (sentenza n. 3012 del 13 maggio 2020), il Fondo per l’Africa fa parte dei progetti di cooperazione e sviluppo già disciplinati dalla l. 6 febbraio 1992, n. 180, dal correlato D.M. 6 luglio 2017, n.1201/287, e dalla l. 11 agosto 2014, n. 125.

Si tratta quindi di una iniziativa legislativa che si inserisce in un quadro di interventi già consolidato ed informato alla tutela dei diritti umani ed al rispetto delle norme europee e internazionali (cfr., in particolare, l’art. 2, comma 6, della l. n. 124 del 2015).

33.  … It is therefore a legislative initiative that is part of a framework of measures already consolidated and aimed at protecting human rights and at complying with European and international rules ….

34.  In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello principale deve essere respinto.

La reiezione dell’appello principale rende altresì improcedibile, per evidente carenza di interesse, quello incidentale.

La natura degli interessi coinvolti suggerisce peraltro di compensare integralmente le spese del grado tra le parti.

34.  In conclusion, in light of the above arguments, the main appeal must be rejected ….


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, n. 4809 del 2019, di cui in premessa, lo respinge.

Dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 tenutasi in videoconferenza da remoto con l'intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Giuseppe Castiglia, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore


Silvia Martino


Antonino Anastasi